A TUTELA ESPECÍFICA E O PRINCÍPIO DISPOSITIVO – AMPLA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS POR VONTADE DO AUTOR


Estou tendo a grata felicidade de ministrar um Curso de Férias, na centenária Jaqueira, sobre o Módulo Processual Executivo para aqueles que foram os meus primeiros alunos na UFAM, no início de 2009.

Conversei sobre a tutela específica nas obrigações de fazer e não fazer e a sua relação com o Princípio da Congruência da Sentença e encontrei este artigo do Professor Daniel Neves que aborda de forma bastante interessante o tema:

 A ciência processual avançou consideravelmente nas últimas décadas, sendo inegável que a visão a respeito da atuação do juiz no processo sofreu consideráveis mutações nesse avanço. Deixou-se no passado a idéia de que o juiz ideal seria aquele juiz passivo, conhecido como “juiz Olimpo”, que não tinha qualquer atuação mais presente no processo que não fosse a mera condução da demanda à sua conclusão. Quanto menos interferisse melhor seria, acompanhando com segura distância o embate travado entre as partes, até mesmo porque uma participação mais ativa poderia macular o inafastável principio da imparcialidade.

Essa visão era mais condizente com a da época – atualmente ultrapassada – em que se atribuía ao processo a noção de instituto privativo das partes, que por meio do exercício de suas vontades poderiam fazer nele e dele o que bem entendessem. Idéia ultrapassada de que o processo pertenceria ao direito privado, e não, conforme se entende contemporaneamente, ao direito público. Ao juiz cobrava-se tão somente o controle da atuação parcial das partes – até mesmo para evitar desvios de conduta -, e ao final a prolação de decisão que resolvesse o conflito de interesses apresentado à sua apreciação, como ato de império do Estado.

Cumpre ressaltar que tal distanciamento do juiz, em especial na fase probatória, que sempre foi a tônica de sua atuação nos diversos países da tradição da commom law, começa a sofrer ressalvas, com o que se percebe que timidamente tais países começam a entregar ao juiz uma autonomia maior no tocante à instrução probatório, ampliando sua atuação oficiosa nesse campo. Registre-se, inclusive, que dentre os princípios e as regras de processo civil (principles and rules of transnational civil procedure), aprovadas pelo Conselho da Unidroit (Instituto para a Unificação do Direito
Privado) e pelo American Law Institute (Instituto de Direito Americano) no segundo semestre de 2004, há um nítido aumento dos poderes instrutórios do juiz.

Apesar da  inegável tendência do aumento dos poderes instrutórios do juiz, é preciso consignar que ainda há resistências, inclusive em países de tradição romano-germânica, como a Espanha. No Brasil, seguindo-se essa tendência que se pode acreditar mundial, conforme se  passou a considerar o processo como instituto pertencente ao direito público, a figura do juiz distante e absolutamente indiferente começou a não mais se coadnuar com a atividade jurisdicional pretendida. A aceitação de que a jurisdição não deva se satisfazer tão somente com o escopo jurídico, mas também social, econômico e político, passou a demandar do juiz uma atuação bem diferente daquela afastada e despreocupada com a qualidade da prestação jurisdicional. Passou-se a demandar do juiz uma participação mais ativa, mais presente, mais oficiosa.

Preocupado com a qualidade do trabalho que desenvolve, o juiz, como representante do Estado no processo, passa a atuar cada vez mais intensamente à procura da tão almejada qualidade da prestação jurisdicional. Como óbvio interessado em prestar um serviço de qualidade, o juiz passa a cada vez mais atuar na relação jurídica processual,
ainda que não haja o requerimento expresso de qualquer das partes, seja no campo probatório, no concernente à repressão de atos ligados a má-fé e deslealdade processual, ou ainda na busca de efetivação de suas decisões.
Segundo as precisas lições de José Carlos Barbosa Moreira, “a tendência a dar maior realce ao papel do juiz corresponde, como bem se compreende, a uma acentuação mais forte do caráter publicístico do processo civil. O interesse do Estado na atuação correta do ordenamento, através do aparelho judiciário, sobrepõe-se ao interesse privado do litigante, que aspira acima de tudo a ver atendidas e satisfeitas as suas próprias pretensões. É a antiga visão do “duelo” entre as partes, ao qual assistia o juiz como espectador distante e impassível, que cede o passo a uma concepção do processo como atividade ordenada, ao menos tendencialmente, à realização da justiça”.

Muito se fala hoje, com arrimo no art. 130, CPC, em poderes instrutórios do juiz, que de ofício poderia determinar a produção de provas independentemente da atuação das partes. Afirma-se que se a boa decisão só pode existir com a maior proximidade possível da verdade, cabe ao juiz, ainda que ex officio, determinar a produção de provas para seu convencimento sobre os fatos alegados. A pena de litigância de má-fé  (arts. 17/18, CPC) e do ato atentatório à dignidade da jurisdição (art. 14, par. único, CPC) e da justiça (arts. 600/601), pode ser decretada de ofício, não se exigindo pedido da parte eventualmente prejudicada, bem como as multas previstas por embargos de declaração meramente protelatórios (art. 538, par. único, CPC) e agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente (art. 557, CPC). No concernente a efetivação da decisão, ganha ênfase o disposto no art. 461 e 461-A, CPC, referente à tutela específica. Apesar da inegável importância de todos os aspectos ligados aos poderes do juiz no âmbito do processo civil, nossa maior preocupação com o presente artigo é analisar a atuação do juiz, em especial de ofício, na busca do cumprimento de sua decisão nos casos de tutela específica (fazer/não fazer e entrega de coisa).

A análise que nos propomos a realizar parte da premissa de que embora o juiz tenha amplos poderes na busca do cumprimento de suas decisões, é necessário se traçar alguns limites a tal atuação, em especial em hipóteses em que o juiz atue contrariamente à vontade da parte que entende estar beneficiando com sua atuação mais ativa. A grande questão que procuraremos enfrentar é saber até onde podem ir os poderes oficiosos do juiz na busca da satisfação da tutela específica do direito de um autor que discorda das medidas adotadas pelo juiz, preferindo abdicar de uma tutela
específica ainda possível pela conversão daquela obrigação em perdas e danos (execução por quantia certa).
Não defenderemos a exclusão da atuação de ofício do juiz, até porque isso seria rumar contra toda a doutrina e agora também contra texto de lei expresso (art. 461, § 5º, CPC). Mas pretendemos demonstrar que o poder do juiz não é tão ilimitado quanto aparenta ser, encontrando determinados limites na vontade das partes. Por mais público que seja o processo considerado atualmente, não devemos jamais esquecer que primordialmente o processo se presta a resolver um conflito envolvendo autor e réu, que inclusive jamais chegaria ao conhecimento do juiz se não tivesse o autor demandado, em razão do princípio da inércia da jurisdição. A grande questão é até que limite interessa a satisfação da tutela específica, ainda contra a vontade do titular do direito? (continua no site www.professordanielneves.com.br/artigos/201011151814210.tutelaespecifica.pdf)

Um Forte Abraço!

Rafael Menezes

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